وکیل قراردادهای تجاری

وکیل قراردادهای تجاری

سایت حقوقی وکیل من ، وکلای خبره ، تلفن دفتر تهران۸۸۴۰۱۴۱۶  و ارسال پیامک شبانه روزی۱۱۱ به شماره ۰۹۱۲۶۰۰۸۷۲۰

قواعد حل تعارض کشورها به ۳ صورت است ۱- حالت هماهنگی و اتفاق نظر ۲- تعارض مثبت : زمانی که هر دو طرف یک ماجرا قانون خود را صالح بر رسیدگی می دانند که در این صورت هر دادگاهی قانون خود را اعمال میکند وحالت ۳- تعارض منفی قوانین است که در این صورت که هر دو طرف قانون خود را صالح نمی دانند که باعث به وجود امدن احاله درجه اول و دوم میگردد.

اختلاف در قواعد حل تعارض کشورها سبب حدوث نوعی تعارض میگردد که در  نتیجه مسئله احاله میگردد و در این مقاله بر پذیرش احاله اعم از درجه اول و دوم تاکید شده و دلایلی نیز ذکر گردیده

نکات کلیدی: احاله ،تعارض مثبت ، تعارض منفی

مقدمه:

مقاله ارائه شده نگاهی تحلیلی است به موضوع احاله و در ان سعی بر ارائه نگاهی صحیح بر پذیرش احاله درجه اول و دوم شده است.

احاله در فرانسه اولین بار در قضیه فورگو در سال ۱۸۷۱ مطرح شد که در ان دیوان فرانسه با رای خود مهر تائیدی پزیرش احاله درجه اول و در پی آن در قضیه احاله در سالهای ۱۹۱۰ و ۱۹۳۹ نیز مطرح که در آنها نیز تائید خود را قوت بخشید ولی در مورد احاله درجه دوم تردید وجود داشت و تا آغاز نیمه دوم قرن ۲۰ آن را نمی پذیرفت ولی بعد از آن این نوع احاله نیز مورد پذیرش کشور فرانسه قرار گرفت.

ولی در قانون ایران ماده ۹۷۳(اگر قانون خارجی که مطابق با ماده ۷ جلد اول این قانون و یا بر طبق مواد فوق رعایت گردد به قانون دیگر احاله داده باشد محکمه مکلف به رعایت این احاله نیست مگر اینکه احاله به قانون ایران باشد) احاله درجه اول پذیرفته شده ولی احاله درجه ۲ خیر .

جهت پذیرش احاله درجه دوم نظرات مختلفی از اساتید بزرگ ارایه شده که در اینجا سعی بر ارائه نظری جدید بر پذیرش این نوع احاله امده

 اختلاف در قواعد حل تعارض کشورها سبب حدوث نوعی تعارض میگردد که در  نتیجه مسئله احاله مطرح میگردد

در احاله فرض بر این است که موضوع توصیف ها حل شده و کشور ها بر روی آن اتفاق نظر دارند مقصود از این مقاله این است که هرگاه بین قواعد حل تعارض ایرانی و قواعد خارجی حل تعارض موافقت وجود نداشت حل تعارض باید چگونه صورت گیرد

در اینجا با ۳ حالت رو به رو میشویم ۱- هماهنگی و اتفاق نظر ۲- تعارض مثبت ۳- تعارض منفی که در ادامه موارد فوق به صورت تفصیلی مورد برسی قرار خواهند گرفت

۱-  هماهنگی و اتفاق نظر:در این حالت مشکلی پیش نمی آید مانند دعوی طلاق دو تبعه فرانسه در ایران که هر دو طرف نیز قانون متبوع را مد نظر دارند

۲-  تعارض مثبت:رمانی حادث میشود که یک موضوع با قانون ۲ کشور ارتباط پیدا کرده و هر دو طرف نیز قانون خود را صالح بر رسیدگی تشخیص دهند مانند دعوی احوال شخصیه و حقوق ارثیه دو تبعه ایران مقیم در خارج  چون در قانون ایران در مورد دعوای احوال شخصیه و حقوق ارثیه ایرانیان اعم از مقیم ایران یا مقیم کشور دیگر قانون متبوع را صالح میداند ماده ۶ ق م حال اگر کشور مورد اقامت ایرانیان نیز قانون اقامتگاه یعنی قانون خود را صالح بداند اینجا مسئله تعارض مثبت پیش می آید که این نیز راه حلی به نسبت اسان دارد چرا که دادگاه ها قانون کشور خود را به اجرا در اورده و مسئله حل میشود

۳-  تعارض منفی: این موضوع زمانی حادث میشود که یک موضوع با دو کشور ارتباط پیدا کند و هیچ یک از آن دو نیز قانون خود را صالح ندانند حال انکه پرونده را به طرف دیگر ارجاع دهد یا به کشور ثالث.

مانند زمانی که دعوای طلاقی در ایران مطرح باشد که قانون متبوع آنها قانون اقامتگاه را برای رسیدگی به دعوا صالح بداند موضوع پیچیده شده زیرا قانون مدنی ایران بر اساس ماده ۷ در مورد اتباع بیگانه داخل خاک ایران قانون متبوع را صالح به رسیدگی دانسته ولی اگر زوج تابع انگلستان باشد چون قانون انگلیس نیز قانون محل اقامت فرد را برای رسیدگی صالح تشخیص داده اینجاست که مسئله احاله پیش می آید( احاله درجه اول)

جایی که خیلی از اساتید بحث این را به میان اورده اند که قانون کشور را باید به ۲دسته تقسیم کرد یک قوانین حل تعارض ۲ قوانین مادی ، در صورت تعارض قوانین باید قوانین حل تعارض که تنها به تعیین قانون صلاحیت دار میپردازند را نادیده گرفته یا نه و قوانین مادی که حکم  مسئله را معین نموده و آن را مستقیم حل میکند و قانون داخلی ان کشور میباشد را اعمال نمایید.

به نظر بنده در جایی که مثلا دعوای طلاق افراد تبعه اینگلیس در دادگاه ایران مطرح است و با توجه به توضیحات قبل که هر دو کشور نیز قانون خود را صالح برای رسیدگی نمی دانند ما نمیتوانیم برای حل مسئله قوانین حل تعارض یک کشور را نادیده گرفته و مستقیما به قوانین مادر ان کشور رجوع کنیم چرا که این موضوع یکی از مصادیق اصل قبح العقاب بلا بیان میباشد به این دلیل که ۱– قوانین حل تعارض نیز یکی از موارد قوانین مدنی اکثر کشور های حقوق نوشته میباشد و در کامن لا نیز جز قانون اصلی،ما نیمتوانیم از قانون لازم الجرا در موارد بن بست قانونی دست به حذف یک سری از مواد قانونی بزنیم( این کار یعنی نادیده گرفتن قوانین حل تعارض که خود  یک سری از مواد قانون لازم الجرا میباشد همانند حذف مواد قانونی است)

بنا بر این احاله عبارت است از اینکه هرگاه به موجب قاعده حل تعارض یک کشور صلاحیت قانون خارجی مقرر شده باشد ایا صرفا باید به قانون داخلی (قواعد مادی) کشور خارجی رجوع شود ویا باید قانون ان کشور خارجی رامن حیث المجموع یعنی در قسمتی که مربوط به قواعد حل تعارض یا قانون بین المللی است در نظر بگیریم و قانونی را که قوانین مزبور به ان احاله میدهد صلاحیت دار بدانیم.

با توجه به توضیحات ذکر شده ما اینجا باید قوانین کشور احاله شده را تمام و کمال به اجرا در اوریم و نمیشود به قسمتی رجوع و قسمتی را نادیده گرفت ، و بهترین کار در اینگونه موارد این است که هر کشوری در قانون خود موارد را جهت روشن شدن موضوع تعارض منفی(احاله درجه اول و دوم ) پیش بینی نمایید  و این امر که هر کشور شاید یکی از این دو نوع احاله را بپذیرد یا هر دو را  دلیل بر نادیده گرفتن( به معنای اعم)قواعد حل تعارض کشور صالح از نظر خود نیست و از مصادیق اصل قبح نیز نمی تواند باشد زیرا در قوانین آمده و باید  هر شخص در هر مملکتی عالم بر قوانین بوده و جهل به قانون رافع مسئولیت نمی باشد .

ماده ۹۷۳ ق.مایران نیز خود مهر تاییدی بر این نظر بوده (اگر قانون خارجی که مطابق با ماده ۷ جلد اول این قانون و یا بر طبق مواد فوق رعایت گردد به قانون دیگر احاله داده باشد محکمه مکلف به رعایت این احاله نیست مگر اینکه احاله به قانون ایران باشد)ایرادات وارده به این ماده نیز سپس آورده خواهد شد.در خصوص احاله درجه اول ممکن است ایراداتی به این نظریه از این جهت که در صورتی که نادیده گرفتن ندانیم این یک اعمال یا مداخله یک کشور در قانون گذاری کشور دیگر است  و این خود نا پسند می نمایاند.( که در ادامه بر عدم پذیرش احاله درجه اول تنها و پاسخ به این ایراد صحبت خواهد شد)

در مورد احاله درجه ۲ نیز به نظر بنده نمیتوان نادیده گرفت اینگونه احاله را و قانون کشور خود مقر دادگاه  و یا قانون محلی که مقر دادگاه آن را صالح میداند اجرا شود زیرا که در این صورت مداخله در قانون گذاری پیش می اید بدین دلیل که اولاً کشور مقر دادگاه قانون صالح در این مورد ندارد و موضوع را بر اساس قانون صالح برسی مینماید و حال نیز قانون صالح هیچ تدبیری نیاندیشیده و در قضیه خاص موضوع را به کشور مقر دادگاه یا ثالث که در احاله درجه دوم پای ثالث به میان می آید ارجاع داده حال کشور رسیدگی کننده نمی توتند این را نادیده گرفته و در این صورت خود به عنوان قوه مقننه کشور صالح قانونی را تصویب که دال بر صلاحیت خودش ( کشور رسیدگی کننده ) است تصویب نماید  و در اعمال قانون گذاری کشور مداخله نماید.

اگر کشور ها در مواد قانونی خود موادی دال بر پذیرش احاله (اعم از درجه اول و دوم) بیاندیشند قضیه حل شده و دیگر موضوع راکت بین المللی پیش نمی آید چطور که:

۱-  اگر قانون کشور صالح به کشور دیگر احاله نماید مثلا در موضوع طلاق یک زن و شوهر انگلیسی مقیم هلند در دادگاه ایرانکه در این مورد قانون ایران قانون انگلیس را صالح دانسته . آن نیز قانون هلند را به عنوان اقامتگاه صالح دانسته حال اگر قانون هلند نیز موضوع را به قانون کشور دیگر احاله داده باشد قانون ان کشور اجراع خواهد شد و اگر کشور چهارم قانون انگلیس یا ایران یا دوباره همان هلند را صالح دانسته باشد آن اجراع خواهد شد این را می توان اینگونه تفسیر کردن (در ادامه تفسیر دیگری نیز آمده)در نهایت احاله ای که آن کشور داده و موضوع احاله های دیگر قرار گرفته پذیرفته نشده در اینجا باید قانون ان کشور به اجرا در اید چون احاله ای که کرده مورد پذیرش نشده مانند احاله درجه اول یعنی وقتی احاله ای مورد پذیرش قرار نگرفت در نهایت باید قانون کشور احاله دهنده را اجرا کرد . پس باید احاله درجه دو را نیز پذیرفت

۲-  وقتی یک کشور با احاله قانون قانون کشور دیگر را صالح دانسته باید آن قانون را تمام وکمال به اجرا در اورد و به بهانه های مختلف از اجرای برخی از مواد آن چشم پوشی نکند تا باعث ایجاد نوعی نظم گرددمثلاً وقتی در موردی قانون ایران قانون انگلیس را صالح برای رسیدگی بداند  باید آن قانون را تمام و کمال به اجرا در آورد حال اگر ان قانون مجدد قانون ایران را صالح بداند  باید قانون ایران اجرای شود چرا که قانون صالح از نظر ایران به نوعی در مواد قانونی خود قانون ایران را اورده  و با این کار (اجرای قانون ایران ) مثل این میماند که قانون انگلیس اجرا شده چون که او قانون ایران را صالح دانسته و در مورد احاله درجه دوم نیز وضع به همین گونه استیعنی وقتی قانون انگلیس قانون کشور ثالث را صالح میداند باید ان قانون اجرا شود چون ان قانون حال جزیی از قانون انگلیس شده و اگر آن کشور مجدد قانون کشور دیگر یا خود انگلیس یا ایران را صالح بداند باید هر قانونی را که کشور ثالث صالح دانست به اجرا در اورند چرا که موضوع به وضع بالاست و وقتی قانون قانون انگلیس قانون ثالث را صالح شناخت باید ان قانون اجرا شود و اگر ان قانون که قانون صالح است دوباره موضوع را به انگلیس احاله داد باید قانون انگلیس اجرا شود زیرا خود اینگونه خواسته و ان قانون را صالح دانسته و حال نبایدئ با استناد به قوانین حل تعارض خود از اجرای قانونی که صالح دانسته شانه خالی کند .

به عنوان مثال در یک موضوع ساده ک ۳طرف دارد xوyوz وقتی برای خرید یا انجام کاری x بگ.ید هرچه y  گفت (موضوع را به y  احاله کند)y  یا موضوع را انجا  و یا ان نیز مجدد بگوید هرچه x  گفت  اینجا باید x  باید موضوع را انجام دهد و به دلیل اینکه خود قبلا موضوع را به y  واگذار کرده دیگر نمی تواند سر باز زند.(احاله درجه اول)

حال اگر y  بگوید هرچه z گفت اینجا یا z  موضوع را انجام و یا اگر بگوید x ،x باید موضوع را خاتمه داده و اگر بگوید y  اینجا باید y  خاتمه دهنده باشد( احاله درجه ۲)

با توجه به تفاسیر ارائه شده توصیه به پذیرش احاله از هر درجه میگردد  و این درست است که اشخاص به تمامی قوانین دنیا نمی توانند تشرف داشته باشند  تا در موضوع احاله به درستی قانون حاکم را بدانند و حقشان تضیع نشود و قضات نیز به چالش و گمراهی کشانده نشوند با وجود تمامی اینها شاید تنها راه حل قانونی و صحیح در مورد احاله همین پذیرش اعم از درجه اول و دوم باشد.

نتیجه گیری:

با توجه به مطالب فوق به این نتیجه می رسیم که در صورت صالح دانستن یک قانون تفکیک بین قواعد مادی و حل تعارض آن امری خلاف واقع و در واقع دخالت در امر قانون گذاری است و حال در مورد احاله درجه اول و دوم باید قایل به تفکیک نبود و هر دو مورد را پذیرفت زیرا با توجه به توضیحات ارائه شده قانونی ترین و منصفانه ترین راه همین است باشد که در صورت پذیرش احاله درجه دوم کمی کار به دشواری میرود ، و عدم پذیرش احاله در کل نیز که نظر برخی از اساتید حقوق بین الملل بوده با توجه با توضیحات ارایه شده دارای ایراداتی است که اکثر حقوق دانان نیز عدم پذیرش کلی را مورد انتقاد قرار داده اند

۱-  قانون مدنی ایران

۲-  بایسته های حقوق بین الملل خصوصی دکتر محمود سلجوقی نشر میزان

۳-  حقوق بین الملل خصوصی دکتر محمد نصیری انتشارات آگاه

۴-  حقوق بین الملل خصوصی دکتر نجاد علی الماسی نشر میزان

۵-  جزوه درسی دکتر علیرضا حسنی

۶-  حقوق بین الملل خصوصی دکتر سید جلال الدین مدنی انتشارات جنگل

پرسش : چه عواملی بر روند قرار داد های تجاری موثر است؟

عواملی چون تورم ،نوسانات سریع در نرخ تبدیل ارز و احتمال افزایش قیمت یا کمیاب شدن ناگهانی کالا و مواد اولیه باعث ایجاد مشکلاتی در راه مذاکره وانعقاد قراردادهای دراز مدت خدمات یا تولید می شوند .به عبارت دیگر، قراردادی که در ابتدا اهداف وانتظارات طرفین را برآورده می سازد ممکن است بعدها به دلیل تغییر شرایط اقتصادی موجب کاهش ویا حتی از بین رفتن سود مورد انتظار یکی ازطرفین شود وبنابراین برای او هیچ حاصلی جز مسئولیت به بار نیاورد.

پرسش:تفاوت شرکت فرعی و وابسته چیست؟

پاسخ:شرکت فرعی: شرکتی است که تحت کنترل شرکت اصلی باشد شرکت وابسته: عبارت است از یک واحد سرمایه‌پذیر که واحد سرمایه‌گذار در آن نفوذ قابل ملاحظه دارد، اما واحد تجاری فرعی یا مشارکت خاص واحد سرمایه‌گذار نیست.

پرسش:منظور از عنوان قرار داد چیست؟

پاسخ: منظور از « عنوان قرارداد » نام و اسمی است که طرفین برای قرارداد خود انتخاب می کنند . معمولاً در آغاز هر قرارداد و در صدر صفحه اول آن به عباراتی نظیر « قرارداد فروش » ، « قرارداد بیع » ، «قولنامه » ، « مبایعه نامه » ، « قرارداد رهن و اجاره » ، « قرارداد کار » ، « قرارداد مدیریت » بر می خوریم . چنین به نظر می رسد که بیشتر تنظیم کنندگان غیر متخصص قراردادها اهمیت چندانی برای این عناوین قائل نیستند و نوشتن آن را فقط برای « خالی نبودن عریضه » لازم می دانند .

سوال:قرار داد مشارکت مدنی چیست؟

پاسخ:قرارداد مشارکت مدنی از جمله موافقت نامه هایی است که با توجه به ساختار آن می تواند در بسیاری از انواع سرمایه گذاری های نقدی و غیرنقدی استفاده شود.